En contra da desestimación da demanda en ausencia de proba do dereito estranxeiro

Este trabajo analiza el tema de la ausencia de prueba del Derecho extranjero originalmente reclamado por la norma de conflicto. La oscuridad de los preceptos reguladores de la aplicación procesual del Derecho extranjero (art. 12.6.1 C.c., art. 281.II LEC 2000) dificulta la determinación de los términos en los que debe conformarse la respuesta del juzgador en este caso. La desestimación de la demanda del actor, como una de las opciones barajadas por la práctica jurisdiccional, no es, a nuestro juicio, una respuesta idónea. Por un lado, argumentos de orden procesual: no es posible hablar de un tratamiento procesual fáctico del Derecho extranjero; no puede ser entendida como una sanción a la elusión del mandato de la norma de conflicto; no equivale a una causa de inadmisión de la demanda; y no es posible concebir la existencia de un nuevo objeto procesual. Y, por otra, argumentos de orden constitucional material: la desestimación ni es una resolución sobre el fondo, ni aparece como uno de los supuestos constitucionales de fin del proceso sin entrar en el fondo; no tiene sentido en los casos de deber judicial de colaboración en la prueba del Derecho extranjero, y, en el resto, parece sanción excesiva frente a un incumprimento procesual. La desestimación de la demanda tiene dificil encaje con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, con riesgo de denegación de justicia.